外资参与中国境内私募股权投资基金可行架构实务应对方案

目录

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1. 外资私募基金管理人

2.外资企业投资境内私募股权基金

三、境外私募股权基金的主要形式

四、外资参与中国境内私募股权投资基金的可行架构

5、境外股权投资基金展望

来源 | 中伦愿景

作者 | 许世铎、陶丽娅

长期以来，我国对外国投资者和外商投资企业以外币结算注册资本参与境内设立基金实行较为严格的限制。 这些限制主要体现在两个方面：外汇管制和外资准入限制。 随着我国经济的发展，外汇管理限制及相关政策总体呈现逐步放松的趋势，外资进一步参与和开展基金业务变得更加便利。

这也将对外资参与基金以及基金下游投资产生一定影响。 对于外资或外币投资的项目或企业，外资参股基金还涉及被投资公司的资本运作，包括未来上市。

所谓外资投资境内私募基金主要有以下几个方面：

一、外资私募基金管理人的设立及运作；

二是外资企业投资境内私募股权基金； 和

三是境外投资者直接投资境内私募股权基金。

本文将讨论这些方面的最新立法进展，并总结切实可行的解决方案。

外资私募股权基金管理人

外资准入

设立外商投资私募基金管理人（简称“FIE FMC”）首先须遵守设立外商投资企业的相关外资准入规定。 根据现行有效的《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》），只有限制外商投资的行业（实践中主要指公共资金）必须由中方控股。甲方和外资必须参与股权投资基金管理公司。 对外商投资准入没有明确的限制。 但由于实践中资本项目投资结汇和使用方面存在问题，导致境内外股权投资基金管理人和基金在相当长一段时间内经营困难。

QFLP机制下的FIE FMC

2010年以来，中国一些地方政府启动了外资股权投资试点（即“QFLP”试点），如深圳、上海、天津、北京、重庆等。 试点地区可以根据要求设立外商投资股权投资管理企业。 虽然各地要求略有不同，但都会对境外投资母公司的资质、资产或资本金额有要求。 但实践中，对于外资私募基金管理人的设立及合规性缺乏规定和指引。

FIE FMC 下的问题与解答

2016年，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”或“基金业协会”）发布了《私募基金登记备案有关问题解答（10）》（以下简称“问答”） 10号文），首次明确了外商独资企业的要求。 三、合资私募证券基金、私募基金管理机构应当对私募证券基金管理人进行登记，并规定登记流程和必须遵循的条件。 这为外资私募基金管理人在境内合法从事私募基金管理提供了重要指导。

外资企业投资境内私募股权基金

根据资金来源的不同，外资企业投资境内私募股权基金可分为资本金投资和自有收入或利润投资两类。

(一)资金投入

外汇管理限制是我国控制外商投资企业以外币注册资本在境内资本项目投资的最重要手段。 然而，从《国家外汇管理局关于完善外商投资企业外汇资本付汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号，以下简称“ 142号文）《国家外汇管理局关于完善外商投资企业外汇资本支付结汇管理的通知》《关于改革外商投资企业外汇资本结汇管理办法的通知》 《企业外汇管理条例》（汇发[2015]19号，以下简称“19号文”）显示，我国外汇管理限制总体呈现逐步放松的趋势，这为外商投资提供了进一步的机会。 为参与和开展基金业务提供便利。

(a) 142号文件

142号文对外商投资企业利用外汇资金进行股权投资持否定态度。 这一规定在很大程度上决定了外资参与我国境内股权投资基金的法律框架。 即境外资金只能通过若干专门投资企业参与境内股权投资基金。 相关法律法规将在稍后详细说明。 。

(b) 19 号文件

随后的19号文拟取代上述142号文的规定。19号文第一条规定，外商投资企业可根据实际经营需要将外汇资本金100%存入银行。 19号文第四条进一步规定，除原币转让股权投资资金外，以投资为主营业务的外商投资企业（包括外商投资公司、外商投资创业投资企业、外商投资股权投资企业）投资企业）可自由结汇。 并从事股权投资业务。 此外，一般外商投资企业也可以结汇资金开展境内股权投资。

但实践中，大部分地区银行态度相对保守，仍对一般外商投资企业的外币资本金结汇和使用进行限制。 一些银行对业务范围含有“投资”字样的外商投资企业股权投资结汇做出了一些开创性的尝试和操作（有的地方还要求公司名称中含有“投资”字样），但对于每一项股权投资都需要进行专门审查。

此外，虽然股权投资不需要商务部门的审批，但在实践中，经营范围和名称中含有“投资”字样的外商投资企业申请难度会更大。 以当地政府部门实际操作为准。 一些城市对此类行动持积极​​和推动的态度。

(2) 以自己的收入或利润进行投资

外商投资企业在境内经营过程中产生利润和收入的，该利润和收入一般为人民币资金，外商投资企业可以自由使用，无需经国家外汇管理局或银行批准。 但根据《外商投资企业境内投资暂行规定》第五条规定，外商投资企业投资前必须同时具备以下条件：注册资本已缴足、已开始筹建。依法盈利、经营，无违法经营记录。

无论上述资金来源如何，外国投资者参与基金再境内再投资均须遵守指导目录的规定，不得投资禁止类行业。 限制类产业必须符合外商投资准入特别管理措施，并须经商务部门批准。 值得注意的是，根据我国法律实践，对外资的判断实行渗透标准，即只要外资渗透到所有者分层结构后介入，就会直接导致企业的股权结构发生变化。被投资企业被确定为外资企业。 这进一步受到增值电信服务等外资准入的相关限制。

国外私募股权基金的主要形式

随着中国外汇体系的进一步开放，结合中国引进外资的政策引导以及中国监管机构对私募股权基金监管的进一步成熟，我们可能会看到越来越多的外资参与境内私募股权基金未来，尤其是在不受监管的国家。 先进制造业、高新技术产业、消费品、新零售等限制外商投资领域。 下面我们以目前有最新进展的深圳《试点办法》为例进行探讨。

（一）投资公司（控股公司）

设立投资性公司的主要法律依据是《外商投资设立投资性公司的规定》。 根据该规定，外国投资者必须通过外商独资企业、中外合资企业在中国境内开展直接投资业务。 但该规定对投资公司提出了更高的门槛，要求：

（A）

外国投资者提出申请前一年的总资产不低于4亿美元，且已在中国境内设立外商投资企业，实际实缴注册资本出资超过1000万美元； 或者

(二)

在华设立外商投资企业十余家，实际实缴注册资本超过3000万美元；

（C）

若采用此办法，中方投资者申请前一年的总资产不得低于1亿元人民币。

可见，投资公司主要针对规模较大、有产业背景的公司，更适合跨国公司进行战略投资或私募股权基金。

（二）外商投资创业投资企业（FIVCE）

外商投资创业投资企业（以下简称“FIVCE”）的主要法律依据是《外商投资创业投资企业管理条例》，该条例允许设立以股权投资的外商投资企业。未上市高新技术企业。 国家外汇管理局142号文件发布后，深圳、上海等地各地局就外资结汇问题向国家外汇管理局进行了咨询，随后在实际操作中，各地口径是：经商务部门批准的外商投资创业投资企业可以在其经营范围内开展创业投资活动。 用于资金结汇，用于境内股权投资。 尽管相关法律规定较为明确，国家在外汇管制方面也给予支持，但实践中，FIVCE作为外资参股的私募股权基金主体却很少使用。

（三）外商投资股权投资公司（QFLP）

外商投资股权投资公司（“QFLP”）政策自出台以来备受关注，各界希望QFLP试点能为外资在国内开展股权投资业务开辟新路径。 自2010年上海率先颁布《本市外商投资股权投资企业试点实施办法》以来，北京、重庆、天津、深圳等地相继颁布实施QFLP试点相关规则程序。 但实践中，由于设立QFLP企业的准入门槛较高，且各试点地区设立QFLP的总量较大，应用并没有想象中那么广泛。

2017年9月22日，深圳新规的出台，让社会各界再次关注QFLP制度，并对QFLP的实际运营效果产生了新的期待。

外资参与中国境内私募股权投资基金的可行架构

由于实践中投资公司适用性较低，FIVCE也很少使用，本节以QFLP为讨论重点，结合其他外商投资法律制度提出不同的结构设计。 由于各地QFLP规定不尽相同，本文仅以深圳新规作为讨论背景。

深圳市相关部门颁布了以下QFLP相关规定：

（A）

2012年《本市外商投资股权投资企业试点暂行办法》（以下简称《暂行办法》）；

(二)

2013年《深圳市外商投资股权投资企业试点工作办法》（以下简称《暂行办法》）；

（C）

2017年9月22日，深圳市金融办印发《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》（深金规[2017]1号，以下简称《试点办法》）。

根据《试点办法》，外商投资股权投资合伙企业的主要组织形式为合伙企业。 下面以合伙企业为基本组织结构来讨论合伙人的具体结构。 《试点办法》明确规定境内外投资者均可参与外商投资股权投资管理企业，但这点不是本文的重点。 以下提及外商投资股权投资企业管理人时，不区分境内投资者和境外投资者。

(1) 外国投资者作为有限合伙人

QFLP最典型的结构是境外投资者以有限合伙人的身份直接向QFLP投资（如图1所示）。 按照该架构设立QFLP时，如未设立符合《试点办法》要求的管理企业，应首先按照《试点办法》在深圳完成管理企业的设立，并然后管理企业发起设立QFLP。

该结构下设立的QFLP在进行下游股权投资时，渗透审查将追溯到境外投资者。 因此，根据《外商投资企业设立及变更登记管理暂行办法》的相关规定，QFLP必须投资鼓励类、允许类行业的公司。 须履行商务部门登记手续。 投资限制类行业的企业必须遵守外商投资准入特别管理措施，不得投资禁止类行业的企业。

图1

*注：GP和经理可以是不同的独立实体。

(2) 作为有限合伙人的投资公司

鉴于《试点办法》明确规定了外资管外资、外资管内资、内资管外资的组织形式，QFLP架构可以考虑以投资公司作为有限合伙人（如图所示）如图 2 所示）。 在此架构下，外国投资者首先在中国设立投资公司，投资公司作为QFLP的有限合伙人和海外资金来源。 根据19号文，投资企业可以根据实际投资规模直接结汇外汇资金，也可以将结算支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户。 外汇资金结汇和使用更加便捷。 如上所述，由于设立投资公司本身比较困难，因此这种选择主要可以由已经设立投资公司的外国投资者考虑。

图2

*注：GP和经理可以是不同的独立实体。

(3) 作为有限合伙人的一般外商投资公司

如前所述，19号文发布后，部分银行对经营范围或名称中含有“投资”字样的外商投资企业进行股权投资结汇。 结合这种做法，QFLP的结构可以考虑以一般外资公司为有限合伙人（如图3所示）。 在这种结构中，外国投资者可以先在中国设立外商独资企业，然后通过该外商独资企业向QFLP注资。 从按此结构设立的QFLP渗透情况来看，由于合作伙伴均为外商投资企业，因此QFLP本身进行的下游股权投资应归入《境内投资暂行规定》中外商投资企业境内再投资。外商投资企业”。 在鼓励类、允许类领域投资设立公司，无需办理商务部门登记手续。 您只需向登记机关提出申请即可。 法律程序相对简单。

图3

*注：GP和经理可以是不同的独立实体。

（四）外资准入特别管理措施的应对

无论上述结构如何，都会涉及外汇结汇和使用问题，必须按照19号文的相关规定进行操作。

此外，QFLP的外资成分将被视为吞吐量，因此QFLP在进行下游股权投资时仍需遵守《指导目录》中禁止或限制行业的规定。

外资股权投资基金展望

随着中国外汇体系的进一步开放，结合中国引进外资的政策引导以及中国监管机构对私募股权基金监管的进一步成熟，我们可能会看到越来越多的外资参与境内私募股权基金未来，尤其是在不受监管的国家。 先进制造业、高新技术产业、消费品、新零售等限制外商投资领域。 下面我们以目前有最新进展的深圳《试点办法》为例进行探讨。

（一）多元化的管理模式

从现行规定可以总结出，境外基金管理人的管理模式有以下不同：

(a) 外管外侧

即外国投资基金管理人（FIE FMC）管理外币投资参与的基金；

(b) 外管内部

即外商投资基金管理人（FIE FMC）管理的LP全部以人民币投资的基金（注意，此时，如果外部FIE FMC不是GP，则该基金本身不含有外资成分）；

(c) 内管外侧

即境内基金管理人管理参与外币投资的基金。

这三种模式在《试点办法》中都有明确规定，可以实施。 《试点办法》为境外投资者提供了更多可供选择的参与方式。 根据中国证券投资基金业协会发布的《问答10》，外商独资、合资私募基金管理机构的注册可操作性也进一步完善。

（二）不同类型投资者的区分标准

《暂行办法》和《暂行条例》不区分投资者是外商投资股权投资管理企业还是有限合伙人是外商投资股权投资企业。 它们只是笼统地规定了外国投资者应满足的条件，要求相对复杂。 残酷的。 《试点办法》区分了外商投资股权投资管理公司和QFLP有限合伙人的投资者要求。 由此，作为有限合伙人参与QFLP的准入门槛大大降低。 上述变化可能对提高境外投资者参与境内私募股权投资基金的积极性产生显着效果。

（三）限制同一控制下投资者的出资比例

《试点办法》规定，QFLP的普通合伙人和有限合伙人为同一控制人时，同一控制人的出资比例不得超过50%。 这实质上限制了境外投资者完全用自有资金设立和参与QFLP。 结合上述降低有限合伙人准入门槛的规定，可以看出《试点办法》对扩大境外投资者参与范围和程度的重视。

（四）增加细则规定

此外，《试点办法》还增加了一些具体规定。 例如，《试点办法》规定申请试点的外商投资股权投资企业及其管理企业应在深圳注册，填补了外资企业享受试点的漏洞； 同时规定试点企业必须在名称中添加“股权投资管理”或“股权投资”字样。 除试点企业外，其他外商投资企业名称中不得使用“股权投资管理”、“股权投资”字样。 这不仅为私募股权投资公司名称问题扫清了障碍，也让其他未申请试点的外商投资公司无法真正获得这一便利条件，进一步规范了市场。 但不难看出，细则规定大多属于限制性规定，《试点办法》的实施效果还需要进一步的实践检验。

关于作者：

许士铎律师：中伦律师事务所合伙人，执业领域：私募股权与投资基金、资本市场/证券、诉讼与仲裁；

陶丽娅律师，中伦律师事务所资本市场部。

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